我国现行有效的与代孕的规章制度是2001年原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以部门规章的方式明令禁止了代孕行为。

可惜的是，该办法仅针对医疗机构、医务人员作出限制，难以约束没有医疗资质的机构、个人。关于代孕问题，我国目前并没有法律层面上的相关规定。但这并不意味着代孕从未进入过立法者的视野，相反，立法者也曾对代孕立法话题进行过激烈讨论。

立法争论

2015年《人口与计划生育法修正案(草案)》讨论过程中，有关部门也曾建议增加“禁止以任何形式实施代孕”这一条款，但后来以“规定与全面实施二孩政策没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证”为由，删去修正案草案第五条的规定。这一举动不仅使得我国关于代孕的法律法规处于空白状态，也在一定程度上反映了我国对于代孕态度的摇摆不定。对于#是否应该开放代孕#，支持者与反对者各执一词。

支持者

1生育权
“生育权是基本人权之一，生育方式选择权也是生育权的基本内容之一，允许代孕，实际上是对不孕夫妇生育权的尊重。”

2与现行政策相矛盾
“我们一方面放开了二孩，一方面又要禁止代孕，这在法律上是矛盾的。”

3政策不该一刀切
“我们一方面放开了二孩，一方面又要禁止代孕，这在法律上是矛盾的。”
代孕
反对者

1近亲结婚
“代孕，就是女性出租自己的子宫。非法代孕生出来的孩子，将来近亲结婚或者姐弟俩结婚都不知道。”

2社会乱象频发
“现实的问题是，一些没有资质的医疗机构也在非法从事试管婴儿产业，一些中介组织非法采精、供精、采卵、供卵、代孕，以致出现了湖南数百名妇女到广东代孕的问题。”

3商业代孕带来的人身伤害
代孕不仅违背人类伦理道德，还会对代孕女性产生严重人身伤害。这样一种变相将人体出租的行为，将会衍生很多难以想象的社会问题。

可以发现，支持代孕的立场，多是照顾到生育困难者的代孕需求。而反对方一方面从伦理角度指出，传统保守的思想导致代孕母与子女难以相认相识，代孕产业的发展很可能导致近亲结婚等问题；此外，“贩卖子宫”以及要求生母压抑母性、交付孩子等行为违反道德伦理。另一方面，反对者认为在目前地下代孕猖獗的时候放开代孕，会导致市场混乱，管理难度大。
或许正因如此，2015年4月，卫计委等12部门出台《打击代孕专项行动工作方案》，联合开展打击代孕专项行动。

回到法律上来，虽然我国目前对于代孕没有明确规定，但实践中已经出现了许多关于代孕纠纷的案例。如（2015）杭拱民初字第666号判决书指出“即使夫妻双方协商一致代孕，因代孕合同无效，所生子女与无血缘关系方不存在亲子关系。”（2015）沪一中少民终字第56号判决书指出“对于生母的认定，根据出生事实遵循分娩者为母的原因，生父则以婚生推定方式确定”等等。
在刑事案件上，以代孕为由的诈骗案件高发；黑代孕行业人员还涉嫌非法行医罪等危害社会管理秩序犯罪。此外，由于养父母与子女之间缺少“十月怀胎，一朝分娩”的人伦情感，对待性别、容貌不符合自己要求的子女也容易出现虐待、遗弃等现象，从而涉嫌虐待罪、遗弃罪。